재정신청이 인용된 경우 법원이 심판에 부하는 결정을 하고 공소유지변호사를 지정하여 사건을 담당하도록 하려는 것임(안 제262조, 현행 제262조의4제2항ㆍ제264조의2 삭제, 안 제263조ㆍ제265조ㆍ제338조제2항 신설).
배경
1954년 제정된 형사소송법은 고소 또는 고발 사건을 불기소처분할 경우 그 청구가 있을 때에는 7일 이내에 설명을 서면으로 고지하도록 하고, 고소인 또는 고발인은 재정신청하면
- 관할 지방검찰청에서 이유 있는 것으로 인정하면 즉시 기소, 그렇지 않을 경우
- 관할 고등검찰청에서 이유 있는 것으로 인정하면 즉시 기소, 그렇지 않을 경우
- 관할 고등법원에서 이유 있는 것으로 인정하면 관할 지방법원에서 심판하도록 하고 공소의 유지를 담당할 변호사를 지정하도록
하여 검사의 부당한 불기소처분에 대해 법관이 피해자의 권리를 구제하도록 했습니다.
2007년 검사 출신의 제17대 국회의 법제사법위원장 안상수가 제안한 형사소송법 일부개정법률안은 가결되어 2008.1.1.부터 시행되었는데, 이 개정은 제265조를 삭제하여 현행법은 고소인이 검찰이 불기소 처분을 내린 사건에 대해 법원에 재정신청을 하여 법원이 재정신청이 이유있다고 보아 공소제기를 결정한 경우 관할 지방검찰청에 송부하여 지정받은 담당검사가 공소를 제기하도록 하고 있습니다. 그런데 재정신청제도를 검찰의 불기소처분에 대한 실효적 견제 장치로 운영하기 위해서는 검사가 아닌 중립적인 위치에 있는 자가 공소의 유지를 담당하게 하는 것이 제도의 취지에 부합하다는 의견이 있습니다. 이 법의 시행으로 검사가 피의자인 형사사건은 재정신청이 관할 고등법원에서 이유 있는 것으로 인정되더라도 관할 지방검찰청에서 지정한 담당검사가 공소를 제기합니다.
예시
현행 국가공무원법은 집단 행위를 금지하여 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고 공무원징계령 시행규칙으로도 비위의 정도가 심하고 고의가 있는 경우 파면에 해당하지만, 검사는 검찰청법으로 금고 이상의 형을 선고받지 않으면 파면되지 않도록 하고 있습니다. 만약에 어떤 지방검찰청 전원이 집단 행위를 심하게 고의로 할 경우 누군가가 이 사건에 대해 고발하더라도 사건 의 관한 검찰청은 당해 지방검찰청일 것이므로 검사는 공소를 제기하지 않을 유인이 있습니다. 만약 불기소처분이 이루어진 사건에 대해 고발인이 관할 고등법원에 재정신청을 하더라도 이 사건은 다시 당해 지방검찰청으로 송부하여 집단 행위의 당사자인 검사가 당해 검사 본인을 포함하여 지방검찰청 검사 전원을 피고인으로 하는 공소를 제기하게 됩니다. 검찰청법에 따라서 금고이상의 형을 선고받지 않으면 파면되지 않고, 국가공무원법의 벌칙은 상한규정만 있을 뿐 하한규정이 없기 때문에 담당 검사는 최소한으로 구형할 유인이 다시 있습니다. 앞선 예시에서 한 발 더 나아가 검사 직업의 이해관계가 상충하는 사안으로 8천여 명인 검사 전원이 집단 행위를 하는 사건이 만약 벌어진다면 현행법으로는 견제 장치가 작동할 수 없다는 문제가 있습니다.
참조
- [020304] 형사소송법안(정부)
형사소송법 (1954.9.23 법률 제341호로 제정되고 1961.9.1. 법률 제705호로 개정되기 전의 것) - 형사소송법 제259조 (고소인등에의 공소불제기이유고지) 검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 경우에 고소인 또는 고발인의 청구가 있는 때에는 7일 이내에 고소인 또는 고발인에게 그 이유를 서면으로 설명하여야 한다.
- 형사소송법 (1954.9.23 법률 제341호로 제정되고 1973.1.25. 법률 제2450호로 개정되기 전의 것) 제260조 (재정신청) ①고소인 또는 고발인은 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사소속의 고등검찰청에 대응하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다.
- 형사소송법 (1954.9.23 법률 제341호로 제정되고 1961.9.1. 법률 제705호로 개정되기 전의 것) 제261조 (검사장 또는 지청장의 처리)
- 형사소송법 (1954.9.23 법률 제341호로 제정되고 1961.9.1. 법률 제705호로 개정되기 전의 것) 제262조 (고등법원의 재정결정)
- 형사소송법(1954.9.23. 법률 제341호로 제정되고 2007.6.1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제265조 (공소의 유지와 지정변호사) ①법원은 제262조제1항제2호의 규정에 의하여 사건이 그 법원의 심판에 부하여진 때에는 그 사건에 대하여 공소의 유지를 담당할 자를 변호사 중에서 지정하여야 한다.
②전항의 지정을 받은 변호사는 당해 사건과 이와 병합된 사건에 대한 공소를 유지하기 위하여 종국재판이 확정될 때까지 검사로서의 모든 직권을 행사한다. 단, 사법경찰관리에 대한 수사의 지휘는 재판장이 인정한 사항에 한한다.
③전항의 규정에 의하여 검사의 직무를 행하는 변호사는 법령에 의하여 공무에 종사하는 자로 간주한다.
④법원은 지정을 받은 변호사가 그 직무를 행함에 있어서 부적당하다고 인정하거나 기타 특수한 사정이 있을 경우에는 언제든지 그 지정을 취소하고 다른 변호사를 지정할 수 있다.
⑤지정된 변호사는 국가로부터 법률로써 정한 액의 보수를 받는다. - [176531] 형사소송법 일부개정법률안(법제사법위원장)
다. 재정신청제도의 합리적 개선(안 제260조 내지 제262조, 안 제262조의2·안 제262조의3 신설, 안 제262조의4, 안 제264조의2 신설)
(1) 현행「형사소송법」은 재정신청 대상범죄를 직권남용, 불법체포·감금 및 폭행·가혹행위 등의 범죄로 한정함으로써 검사의 불기소처분에 대한 사법심사의 폭이 제한되어 있고, 재정신청에 대한 처리기간이 지나치게 단기일 뿐만 아니라 재정신청의 기각결정에 대한 불복수단이 없는 등 재정신청제도의 합리적 운영에 상당한 애로가 있었음.
(2) 재정신청의 대상범죄를 모든 범죄로 확대함으로써 국가 형벌권 행사의 적정성을 제고함.
(3) 재정신청의 남용을 방지하기 위하여 신청권자는 고소권자로 제한하되, 형법상 직권남용, 불법체포·감금 및 폭행·가혹행위의 죄와 특별법에서 재정신청 대상으로 규정한 죄의 경우에는 현행대로 고발사건을 포함하도록 함.
(4) 재정신청 확대에 따른 피고소인의 장기간 법적 불안정 및 제도의 남용을 방지하기 위하여, 재정신청의 관할법원을 고등법원으로 조정하고, 재정신청인의 검찰 재항고 및 재정결정에 대한 불복을 금지하도록 하는 한편, 재정신청의 기각결정을 받은 자에 대한 비용부담제도를 도입함.
(5) 법원은 재정신청이 이유있다고 인정한 경우에는 공소제기를 결정하도록 하고, 공소의 제기는 검사가 수행하도록 하되, 이에 대하여는 공소취소를 할 수 없도록 함.
(6) 재정신청사건의 심리는 원칙적으로 공개하지 아니하도록 하고, 재정신청사건 기록의 열람·등사를 제한함.
투표 의원 260인, 찬성 의원 255인, 반대 의원 3인, 기권 의원 2인으로 가결
(김영숙 의원 버튼 미조작. 실제 투표 의원 260인, 찬성 의원 255인임)
형사소송법(2007.6.1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제265조 (삭제) - [2112721] 형사소송법 일부개정법률안(송영길의원 등 20인)
재정신청이 인용된 경우 법원이 심판에 부하는 결정을 하고 공소유지변호사를 지정하여 사건을 담당하도록 하려는 것임(안 제262조, 현행 제262조의4제2항ㆍ제264조의2 삭제, 안 제263조ㆍ제265조ㆍ제338조제2항 신설). - [2112722] 법원조직법 일부개정법률안(송영길의원 등 20인)
재정심판을 통한 검찰 견제의 효율성을 도모하기 위해 고등법원에 재정신청에 관한 심리를 전담하는 재판부를 두려는 것임(안 제27조).
법제사법위원회 전문위원 허병조 (국회사무처 이사관) "재정신청제도가 검사의 부당한 불기소처분에 대해 피해자의 권리구제를 받을 수 있는 사실상 마지막 단계임에도 재정신청사건 대비 공소제기 결정 건수의 비율이 1%에도 미치지 못하고 있다는 점"
상태: 계류 중
이 법률안은 같은 발의된 법원조직법 일부개정법률안(의안번호 2112722)과 함께 2021.11.30. 제391회 국회(정기회) 제8차 전체회의에서 상정/제안설명/검토보고/대체토론/소위회부 이후 계류 중입니다.
https://www.law.go.kr/법령/특별검사의임명등에관한법률/제3조 (특별검사 임명절차) ② 특별검사후보추천위원회는 제1항의 의뢰를 받은 날부터 5일 내에 15년 이상 「법원조직법」 제42조제1항제1호의 직에 있던 변호사 중에서 재적위원 과반수의 찬성으로 2명의 후보자를 서면으로 대통령에게 추천하여야 한다.
영장 신청의 주체가 검사여야하는 것은 헌법사항이지만 그밖의 검사의 업무는 형사소송법 및 검찰청법이 부여하는 법률사항입니다. 국가소추주의에서 검사가 기소를 수행하도록 하는 것을 개정해도 합헌이거니와 행정력의 한계에서 만들어진 기소편의주의는 인력과 예산이 충분할 때에 독일법에서처럼 기소법정주의를 택하는 것도 합헌입니다. 예컨대 근거법령만 있으면 검사의 신규 임용을 그만두고 국선전담변호사를 공소유지변호사로 위촉해서 공소 업무를 수행하는 것도 가능합니다.
https://www.law.go.kr/법령/대한민국헌법/제12조 ③체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.
https://www.law.go.kr/법령/대한민국헌법/제16조 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.
https://www.law.go.kr/법령/형사소송법/제246조 (국가소추주의) 공소는 검사가 제기하여 수행한다.
https://www.law.go.kr/법령/형사소송법/제247조 (기소편의주의) 검사는「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.